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“詐式盜竊”的司法認定
文章來源:包頭律師事務所  發布者:包頭律師  發布時間:2019-6-11 23:06:10   閱讀:800

裁判要旨

行為人以非法占有為目的利用為電信公司代辦業務的工作便利知悉翼支付系統漏洞在無實際業務交易的情況下向其掌控的多個翼支付賬號虛假充值并將充值款項轉至個人銀行卡變現據為己有的行為屬于“詐式盜竊”應當以盜竊罪予以認定。

相關法條

《中華人民共和國刑法》第二百六十四條盜竊公私財物數額較大的

或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的處三年以下有期徒刑、拘役或者管制并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的處三年以上十年以下有期徒刑并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的處十年以上有期徒刑或者無期徒刑并處罰金或者沒收財產。

第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物應當予以追或者責令退

;對被害入的合法財產應當及時返還;違禁品和供犯罪使用的本人財物應當子以沒收。沒收的財物和罰金一律上國庫不得挪用和自行處理。

【案件索引】

一審:江蘇省無錫市惠山區人民法院(2017)0206刑初568(206

二審:江蘇省無錫市中級人民法院(2017)02刑終188(20176

27)

【基本案情】

江蘇省無錫市惠山區人民檢察院指控:2015101日至10日間被告人王慶余利用其位于無錫市惠山區堰橋街道友誼街250號的惠山區堰橋慶年手機經營部(以下簡稱慶年手機經營部)為中國電信股份有限公司無錫分公司(以下簡稱電信無錫公司)代辦電信業務過程中發現的電信業務系統漏洞多次對其實際掌握的多個天翼手機號碼對應的翼支付賬號進行虛假充值共計充值人民幣205600后將已充值到翼支付賬號中的金額大部分轉賬至其個人銀行卡中供其個人賭博以及借給他人使用。

公訴機關認為:被告人王慶余以非法占有為目的多次秘密竊取公私財

數額巨大其行為觸犯了《刑法》第二百六十四條的規定應當以竊

罪追究刑事責任。

法院經審理查明:2015101日至10日間被告人王慶余利用慶年手機經營部為電信無錫公司代辦電信業務過程中發現的電信業務系統漏洞多次使用工號WD4099登陸電信系統對其實際掌握的多個天翼手機號碼對應的翼支付賬號進行虛假充值共計充值人民幣205600后將已充值到翼支付號中的人民幣194590元轉賬至其個人銀行卡中用于個人賭博以及借給他人使用。

【裁判結果】

江蘇省無錫市惠山區人民法院于20161219日作出(2017)0206

刑初568號刑事判決:一、被告人王慶余犯盜竊罪判處有期徒刑六年六個月并處罰金人民幣5000;二、被告人王慶余應退賠人民幣138990發還被害單位。一審宣判后王慶余不服向無錫市中級人民法院提出上訴。無錫市中級人民法院于2017627日作出(2017)02刑終188號刑事裁定:驗回上訴維持原判。

【裁判理由】

法院生效栽判認為:被告人王慶余利用為電信公司代辦業務過程中知悉的翼支付系統漏洞在無實際業務交易的情況下向其掌控的多個翼支付賬號虛充值并將充值款項轉至個人銀行卡變現據為己有造成電信公司資費的巨大損失、其行為符合盜竊罪的構成要件并非業務差錯。被告人王慶余以非法占有為目的利用電信公司業務系統漏洞多次秘密竊取單位錢款數額巨其行為已構成盜竊罪。

【案例注解】

本案發生后在案件定性上各方存在異議。一種觀點認為本案應該以詐認定:另一種觀點則認為應當以盜竊罪認定。本文認同第二種意見具體分析如下:

一、詐騙罪認定中的處分行為與處分意思

詐編罪是指以非法占有為目的用虛構事實、隱瞞真相的方法騙取數較大公私財物的行為。詐騙罪的基本構造是:行為人實施欺詐行為一對方認識錯誤一對方基于錯誤認識處分財產一行為人取得財產一被害人遭受財產損失。在詐騙罪的客觀構成要件中被害人的處分行為占據核心地位。我國刑法界主流觀點認為詐騙犯罪最主要的特點是行為人設法使被害人在認識上生錯覺以至“自愿”將自己所有成者持有的財物交付給行為人。因此被騙者交付行為是詐騙罪必不少 的要件。在盜竊與詐騙區別的場合二者區分關鍵,是被害人是否因受騙而自愿將財物交付給行為人。只要不是被害人因受蒙蔽而自愿將財物交付給行為人,就不構成詐騙罪,而只能構成盜竊罪。比如,甲對A你家孩子出了車滿A慌忙跑出去而甲將其財物拿走的情形就屬于盜竊而不是詐騙因為A對其財物并無處分行為。

需要討論的是在被害人客觀上對財產作出處分行為時是否需要具備處分意思?比如最高人民法院發布的第27號指導性案例:201061被告人鄭必玲騙取被害人金某195元后獲悉金某的中國建設銀行網銀賬戶內有305000余元存款且無每日支付限額遂電話告知被告人臧進泉預謀合伙作案。進泉趕至網吧后以尚未看到金某付款成功的記錄為由發送給金某個交易金額標注為1元而實際植人了支付305000元的計算機程序虛假鏈接謊稱金某點擊該1元支付鏈接后其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導下點擊了該虛假鏈接其中國建設銀行網銀賬戶中的305000元隨即通過進泉預設的計算機程序經上海快錢信息服務有限公司的平臺支付到臧進泉提前在福州海都陽光信息科技有限公司注冊的kissel23”賬戶中。

在該案中被害人對其305000元財產在客觀上確實作了處分行為即點擊了行為人虛構的虛假鏈接。換言之如果被害人沒有上當受騙去點擊該虛假鏈接其不會交付財產財產也不會遭受損失。但是該被害人在客觀上處分自己財產時并未產生處分意思、對而只對其中的1元具有處分意思對剩余數額則無處分意思。在這種情形下是否還是詐騙罪?

對此處分意思不要說認為詐騙罪的成立主要客觀上有處分行為即可沒有必要具有處分意思。即詐騙罪是以基于錯誤的交付即處分行為為必要處分行為、交付行為不以意思表示為必要有事實行為即可也包含沒有意識到交付內容的情況。這是因為在詐騙對象為財物的情形下處分行為的內容是轉移財物的占有所以只要有事實上的處分行為即已經足夠。在犯罪對象為債權等財產性利益時不一定要求債權者基于債務者的欺騙而作出免除債務的意思表示或作出取得債權的意思表示。這就與財產詐騙不需要有轉移財產所有權的意思表示相均衡。與此相對處分意思必要說認為處分行為的成立不僅需要在客觀方面有處分財產的事實主觀方面還必須要有處分財產的意思。作為處分行為主觀要素的處分意思是指對轉移財物的占有或則產勝利益及其引起的結果的認識。如果只有表面上的處分形式而沒有真正的基于意的處分就不構成作騙罪。

我們認為詐騙罪的認定應當堅持處分意思必要說。第一處分意思不要說會不當縮小盜竊罪的成立范圍而無節制地擴大詐騙罪的范圍。比如在旅館住宿后行為人借口送人而溜走的情況下根據處分意思不要說就只能成詐騙罪。第二處分意思不要說難以區分詐騙罪與盜竊罪間接正犯的界限。這是因為盜竊罪存在間接正犯的情形盜竊罪間接正犯的被利用者都是不知情者如果認為處分行為僅限于客觀的處分行為而不要求處分意識那么詐騙罪與盜竊罪的間接正犯則無法區分。從被害方來說詐騙與盜竊的界限在于前者基于被害人有瑕疵的意識而轉移占有后者是違反被害人的意志而轉移占有。但在被害人沒有處分意識的情況下很難認為行為人是基于被害人有疵的意識而轉移占有。換言之在被害人沒有處分意識的情況下轉移

占有成立盜竊罪。

上述指導性案例也是貫徹了處分意思必要說的觀點。法院生效裁判認為:對既采取秘密竊取手段又采取的欺騙手段非法占有財物行為的定性應從行為人采取的主要手段和被害人有無處分財物意識方面區分盜竊與詐騙。如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取詐騙行為只是為盜竊創造條件或作掩護被害人也沒有“自愿”交付財物的就應當認定為盜竊;如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙被害人基于錯誤認識而“自愿”交付財物盜竊行為只是輔助手段的就應當認定為詐騙。在信息網絡情形下行為人利用信息網絡誘騙他人點擊虛假鏈接而實際上通過預先植入的計算機程序竊取他人財物構成犯罪的應當以盜竊罪定罪處罰;行為人虛構可供交易的商品或者服務欺騙他人為支付貨款點擊付款鏈接而獲取財物構成犯罪的應當以詐騙罪定罪處罰。本案中被告人臧進泉、鄭必玲使用預設計算機程序并植人的方法秘密竊取他人網上銀行賬戶內巨額錢款其行為均已構成盜竊罪

二、“詐式盜竊”與詐騙罪的區別與判斷

理論上一般認為盜竊罪和詐騙罪是互斥關系。因此涉及對財物的犯罪只有可能在兩者之間擇一而不可能是競合。在詐騙罪中被害人同意財物占有的轉移就是一種財產處分這種同意或者處分能夠排除盜竊罪“打破占有”的客觀構成要件而違反這種意思表示的占有轉移就屬于打破占有就屬于盜竊罪的范疇。一般而言詐騙罪是一種受到欺騙影響而同意占有轉移的“自我損害型”犯。與之相對盜竊罪則是一種違反占有人意而打破占有的“他人損害型”犯手。

在理論上需要注意的是如何判斷被害人關于財物的某種處置是否屬于財產處分?一方面根據上文所闡釋的被害人主觀層面是否具有處分的意識:另一方面還需要判斷處分行為在客觀上是否具有“直接性”來判斷案件中是否存在處分行為進而判斷是構或詐騙還是盜竊罪。事實上對財產處分直接性要求有利于在某些情況下區分詐騙和盜竊。詐騙他人使得其對財物物的占有松弛從而試圖以非法占有目的將財物帶走的行為不構成詐騙罪,而構成盜竊罪。在某些情形下被害人因為被騙作出的各種表示僅僅是影到對財物占有松弛但是并不會導致財產的直接性減少。至于占有的打破則是通過之后行為人進一步的行為完或的因而成立盜竊罪。

較典型的是對“騙打手機”行為的處理。在此類案件中辯護人可能會認為行為人的行為只是普通的詐騙罪。因為行為人在非法占有目的下采用虛構事實的か法讓被害人信以為真其是為了“打電話”而自愿交付手機自然屬于詐騙罪的范疇。事實上這種觀點是值得商的。在“騙打手機”的的案中害人并沒有直接處分自己的財產因而不構成詐騙。在詐騙罪中財產處分直接性的要求或特特意味著受騙者被錯誤影響的行為的必須是在沒有額外、追加、補充的犯罪性的中間步驟情況下直接導致自己財產減少。如果行為人的欺詐行為僅僅是為其后行為引起財產損識創設了一個事實上的可能性那么。就應當認定這種場合下并沒有直接的財產處分行為。在“騙打手機案”中被害人允諾的事實僅僅是允許行為人用其手機在其身邊打電活。民管手機在物理上轉移到了行為人手上但是始終處于被害人的控制之下手機的占有并未發生轉移被害人并未處分財產。故而、這中情況缺乏交付財產的直接性,屬于“詐式盜竊”,而非詐騙。

三、第三方介入情形下被害人的認定與犯罪性質的關系

在詐騙行為其是三角詐騙行為中被害人的確定對于詐騙罪與盜竊罪的區分往往具有決定性意義。比如在“掉包二維碼”案件中如果擬定被害人為商家,行為人通過掉包“二維碼”套取的資金就是通過秘密竊取得到,則自然要以盜竊罪來認定;如果被害人為消費者,那么行為人掉包“二維碼”牟利的情形,就是虛構事實的詐騙行為消費者在行為人詐騙行為基礎上實施了處分行為那么行為人就是虛構事實的詐騙行為。這是因為在詐騙罪與盜竊罪交織的案件中被害人與行為人之間的關系決定了行為性質的走向行為人如果直接針對的是被害人行為性質的判斷基本明確若行為人針對的并非是被害人可能是第三人如在三角詐騙中第三人是否為被害人的判斷與真正被害人的判斷則對行為人的行為性質的判斷具有決定性意義上述二維碼掉包”案中被害人的爭議與確定問題清楚地展現了這個問題。

在本案中電信公司與王慶余簽訂了電信業務代辦合同雙方系代理關

電信公司與天翼支付公司雖未簽訂書面代理協議但從現有書證看二者也是代理關系。王慶余虛假充值時遭受損失的應當是天翼支付公司。但是到當月月底電信公司在明知王慶余虛假充值、并未向其繳納業務款的情況下仍按口頭約定向天翼支付公司支付相應款項造成其自身遭受損失其遂成為本案受害單位。

分析本案可以確定的是翼支付公司向客戶翼支付賬戶打款如同取款機井不需要人工判斷即翼支付公司向翼支付賬戶打款只是一個支付系統只要電信員工在翼支付系統中輸入相關數額即可不需要考量是否有人真實交款。

換言之在客戶支付對價后電信員工就可以使用該系統充值至于有無客戶實際支付對價以及支付多少對價在充值時并無任何約束和監管完全由電信工支配。當然在充值系統上操作成功后所充值的數額將會在系統后臺自響生成屆時電信公司將會與充值系統平臺進行結算而電信員工將收取的客戶資金及時上交公司以完成對賬。在這種案件中電信員工之所以可以非法取資金主要是利用交款的時間差從而占有了充值款項其未將充值的錢劃入電信公司可結算賬戶而提現占有。

根據本案的合同關系可以認定這樣的事實:由于電信公司與天翼支付公在本質是代理關系電信員工經由天翼支付公司向客戶手機充值天翼支付司利用技術平臺完成充值收取一定的中介費、手續費電信公司應當按照關系向天翼支付公司支付相應的賬款。換言之天翼支付公司在該交易流中僅僅是中介角色其本身并不占有任何客戶繳納的財產客戶支付的財產完全由電信公司員工控制現金以及非現金方式皆由員工所控制。那么在這種情形下,基于以上兩個因素的考量,天翼支付公司就不可能成為本案的被害人。故而行為人的行為就不可能成立詐騙罪。

在本案中真正的被害人應當為電信公司行為人的行為應當以盜霸驟處。這是因為行為人在無實際客戶辦理業務充值的前提下先虛擬客戶業務充值使得充值系統中產生“支付對價”再利用系統漏洞將該本不存在實際應財產的“支付對價”轉移至自己賬號最后電信公司依據合同和代理關系還需要向支付平臺支付相應的客戶資金完全處于被害人的地位。本案中行為人謀取利益的方式實際上就是一種“詐式盜竊”即其先虛構客戶支付對價充值的事實經由天翼支付公司平臺充值在該系統賬面產生資金后再利用系統漏洞將原本不存在的資金轉移至自己的賬號表面上看是欺騙了天翼支付公司支付平臺但正如上文所指出的那樣天翼支付公司在該支付流程中僅僅是一個中介角色其對客戶資金及其流向并無控制權。另外基于其與電信公司的代理關系其本身不可能成為被害人其也不可能產生錯誤認識而處分財產因此被害人只能為電信公司。從這個角度而言原本并不存在客皮付的業務辦理事實而行為人利用天翼支付公司的系統漏洞非法獲取了系內的賬戶資金而電信公司則按照代理關系向天翼支付公司支付該資金相當于行為人間接竊取了電信公司的資金因而應當認定為盜竊罪。

(一審法院合議庭成員許景波 顧溶熔  張明

二審法院合議庭成員 蔡連德 張建彤 周群

編寫人:江蘇省無錫市中級人民法院 莊緒龍 張建彤

責任編輯  周維明審稿人李玉)

 

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